Newsletter subscribe

Destacados, Ecuador, Negocios y Emprendimiento

#ECUADOR #JUSTICIA #TRABAJO #DERECHOS: CON JUECES HONESTOS Y PROBOS, DESPEDIDOS SI PODRÍAN RECIBIR SU LIQUIDACIÓN Y HASTA DEVOLVERLES EL EMPLEO: EL CASO FORTUITO Y LA FUERZA MAYOR COMO CAUSA DE TERMINACIÓN DEL CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABAJO

Derechos y deberes
Posted: 18 mayo, 2020 a las 9:15 am   /   by   /   comments (0)
IPTV en español

 

APUNTES PARA UN DEBATE: EL CASO FORTUITO Y LA FUERZA MAYOR COMO CAUSA DE TERMINACIÓN DEL CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABAJO

IPTV en español

Autores:

Dr. Ricardo Morales Vela, Coordinador Nacional de Gestión de la Defensoría Pública.

Dr. Juan Carlos Merizalde V., Abogado e investigador jurídico.

Hace unos días en Facebook circuló un interesante video, una joven madre le pregunta a su pequeño hijo, “si tengo 10 naranjas y tengo que repartir para 5 personas, ¿qué hago?”, la respuesta fue genial, porque rompe los paradigmas: “jugo”. La respuesta es correcta y aunque tiene las características de simple anécdota, demuestra también que hasta el más simple problema matemático tiene la posibilidad de otra respuesta.

La pregunta si el contrato individual de trabajo termina por la pandemia de COVID 19, puede resolverse como aman los matemáticos del derecho, con la simple aplicación de un silogismo, y una suma agregativa de elementos:

Premisa mayor la norma: El art. 169 numeral 6 del Código de Trabajo – CT dispone que el contrato individual de trabajo termina por caso fortuito o fuerza mayor que imposibilitan el trabajo. El Art. 30 del Código Civil – CC define fuerza mayor y caso fortuito, como el imprevisto que no es posible resistir (A esta definición de caso fortuito se la puede adornar con diccionarios jurídicos y doctrinarios para dar apariencia de motivación).

Premisa menor los hechos: Hay una pandemia que ocasionó la consiguiente emisión del Decreto Ejecutivo No. 1017 del 17 de marzo de 2020 que al declarar el estado de excepción dispuso la suspensión de la jornada presencial para los trabajadores del sector público y privado. Posteriormente el 10 de abril de 2020, el Ministerio de Trabajo emitió el acuerdo ministerial No. MDT-2020-081 que al reformar el acuerdo ministerial No. MDT-2017-135 del 29 de agosto de 2017 a través del cual se expidió el “Instructivo para el cumplimiento de las obligaciones de los empleadores públicos y privados”, pretendió reglar la terminación del contrato individual de trabajo por la causal 6 del artículo 169 del Código de Trabajo.

La conclusión, el contrato individual de trabajo termina en todos los casos en el cual la declaración del estado de emergencia imposibilitó el trabajo. Argumento al que podrá sumarse el razonamiento de que solo hay despido cuando la terminación de la relación laboral es injustificada, y en el presente caso la justificación la otorga la aplicación de la norma.

No nos engañemos, los empresarios que al momento han despedido trabajadores, no lo han hecho de manera ciega, han consultado con sus abogados, quien no cabe duda, hicieron el razonamiento que hemos citado. En ese estado de cosas, sabemos que el tema deberá resolverse ante jueces de trabajo, cortes provinciales y jueces nacionales. Pero este es un problema social sensible, que merece mayor análisis, en ese sentido veamos otros escenarios y posibilidades:

1. La ponderación y la vocación neoconstitucionalista.-

¡Sálvese quien pueda! cualquier cosa puede pasar, al fin y al cabo se trata de un enfrentamiento de “morales” (García, 2020), por un lado la del empresario que mira que salvar su patrimonio en la crisis es su deber ético, es su deber con su país, pues le permitirá volver a invertir y a generar empleo cuando la crisis haya pasado, al terrible mal de la pandemia, dirán, no se le puede sumar otro, él de las indemnizaciones laborales; por otro lado la de los trabajadores cuyo contrato ha terminado, a quienes se les ha negado cualquier indemnización y que por lo mismo,reclamarán las mismas, porque para ellos es una necesidad para sobrevivir.

Ubicarnos en un lado de ese enfrentamiento de morales parece fácil pero creemos es peligroso, ya lo vimos cuando los divinos jueces de la Corte Constitucional en términos prácticos y más allá del discurso aparente, declararon inconstitucional un artículo de la Constitución (Ortega, 2019).

Habíamos dicho que el problema se resolverá ante los jueces de distinto nivel, podemos además pensar que solo un porcentaje pequeño de causas, llegarán hasta la Corte Nacional, y más pequeño aún el número de causas que llegarán a la Corte Constitucional. Si dudamos, como hemos dicho, que la ponderación sea un recurso válido en los más altos tribunales de justicia, imagínense lo que puede pasar, en los jueces de primer nivel.

La verdad no sabemos quiénes son más peligrosos los jueces neo naturalistas o los jueces matemáticos o el uso indistinto de una mirada u otra, marcada solo por la conveniencia de ocasión.

2. Resolución por cumplimiento de formalidades.-

Este es otro escenario peligroso, el acuerdo ministerial No. MDT-2020-081 del Ministerio de Trabajo establece que el empleador, al dar por terminado el Contrato Individual por la causal del Art. 169, 6 CT, debe registrar dentro de 24 horas en la plataforma informática del Estado la justificación de las causas. Vale decir que el Ministerio solo certificaría el cumplimiento de la formalidad y no calificaría las causas, porque no tiene atribución legal para hacerlo. No es posible saber si la intención del Ministerio fue favorecer a alguna de las partes en conflicto, pero desde aquí alertamos que podría prestarse a un facilismo, los jueces podrían juzgar desde el cumplimiento o no de la formalidad: justificó dentro del plazo, hay terminación legal, no justificó dentro del plazo, no hay terminación legal del contrato y por lo tanto hay despido.

Sin embargo, el cumplimiento o no de la formalidad tiene solo una consecuencia administrativa, si no se lo hizo genera una sanción administrativa. El caso fortuito y la imposibilidad de trabajar no deja de existir por el cumplimiento de una formalidad.

3. La causal de caso fortuito y fuerza mayor en el contexto de las formas de terminación de los contratos. –

Aunque la definición de caso fortuito y fuerza mayor del Código Civil es plena y absolutamente aplicable en materia laboral, no lo es el sistema. En materia civil el caso fortuito o la fuerza mayor afectan a la obligación, extinguiéndola (como la de cumplir un mandato 2054 C.C.) extinguiéndola por perdida de la cosa que se debe de conformidad con el Art. 1583,8 C.C. (así, obligaciones como las de entregar o restituir una cosa Arts. 1866, 1867 , 1950, 2057, 2135 C.C.) o simplemente las obligaciones no nacen (como la obligación de reparar una cosa o de pagar indemnizaciones en caso de mora causada, Arts, 1868, 1911, 2147 C.C.). Jurídicamente el caso fortuito o la fuerza mayor en materia civil no afectan a la fuente de la obligación sino a la obligación misma.

Recalquemos un poco más el tema, en materia civil las obligaciones preexistentes solo se extinguen por fuerza mayor o caso fortuito, si son de imposible cumplimiento como cuando impiden el cumplimiento de un mandato o la cosa se pierde.

En materia civil los contratos como fuentes de las obligaciones terminan por:

– Rescisión: Declaración de nulidad relativa.

– Revocación: Terminación del contrato por mera voluntad unilateral de una de las partes.

– Resolución: Terminación del contrato por incumplimiento de una de las partes.

– Resciliación: Terminación del contrato por acuerdo de las partes.

En este sistema tanto la rescisión como la resolución por su propia naturaleza requieren de declaración judicial. El Código de Trabajo rompió ya hace demasiados años esta lógica, y estableció para el contrato individual de trabajo un sistema de causales; este sistema no determina si alguna de las causales requiere de declaración judicial. Sobre el tema, en la legislación ecuatoriana encontramos otro sistema de causales en la terminación del contrato de inquilinato en el cual siempre se requiere de declaración judicial.

El despido sin declaración judicial de terminación del contrato es siempre intempestivo, porque rompe la relación laboral de forma unilateral, sin calificación previa de ninguna autoridad.

Podrá contra argumentarse que el Art. 169 del Código de Trabajo contiene varias causales que no requieren declaración judicial, sin embargo lo que define si se necesita o no declaración judicial previa es la naturaleza de las causal, veamos: La causal 1 no tiene un contenido determinado y por lo mismo no se puede determinar lo que corresponda; la causal 2 es el acuerdo entre la partes, que evidentemente no requiere paso judicial; la causal 3 no termina el contrato pues aún concluida la obra, el periodo de labor o servicios, pueden existir obligaciones pendientes entre las partes lo que evidencia las debilidades del sistema de causales; la causal 4, muerte del empleador, solo termina el contrato si no existe sucesor; la causal 5, muerte del trabajador, termina el contrato dado el carácter “intuitu personae” del contrato individual de trabajo, que nace de su propia definición contenida en el Art. 8 del CT en tanto los servicios que se prestan son lícitos y personales, y no pueden ser transferidos a terceros, carácter que también se hace presente para el empleador; la causales 7 y 8 no requieren de terminación judicial porque la ley ha previsto un trámite de calificación administrativa, el visto bueno; la causal 9 le otorga al trabajador la posibilidad de revocar el contrato de trabajo siguiendo el procedimiento de desahucio. En tal virtud, de todas las causales, solo en la causal 6 no existen razones inherentes que justifiquen suficientemente obviar el paso judicial.

Podría también contrargumentarse que esto sería poner sobre el empleador una carga excesiva; sin embargo, es la misma carga, si así se la puede calificar, que debe soportar el trabajador.

En todo caso en el contexto expresado el abandono del sistema civil crea sistemas paralelos contradictorios y no suficientemente bien consolidados.

4. Condiciones del caso fortuito o fuerza mayor para que terminen el contrato individual de trabajo.-

Si no se admitiera que la terminación del contrato por caso fortuito o fuerza mayor requiere de decisión judicial previa, entonces es necesario analizar las condiciones necesarias para que opere la causal, y según la redacción de la norma estas son dos:

– La existencia del caso fortuito o fuerza mayor y,

– La imposibilidad de trabajar.

4.1. La existencia del caso fortuito o fuerza mayor

El caso fortuito o fuerza mayor como se ha dicho con anterioridad es definido como un imprevisto irresistible, sería ocioso realizar una diferenciación, pues no tiene sentido distinguir donde la ley no distingue[1]. Cabe señalar que entre los ejemplos de caso fortuito o fuerza mayor el Código señala a los “actos de autoridad ejercidos por un funcionario público”, en el caso del COVID19 hay resolución de autoridad que suspende la jornada presencial para los trabajadores del sector público y privado. Por eso sostenemos que el caso fortuito o la fuerza mayor no fue la epidemia mundial, sino la orden de la autoridad, aún con los costos lamentables de pérdidas humanas, el virus pandémico no impide el trabajo físicamente, lo que realmente lo impide es la orden de autoridad, que tiene la característica de disponer “una suspensión de la jornada de trabajo”.

4.2. Imposibilidad de trabajar

La imposibilidad puede ser física o moral, la primera si es atentatoria a las leyes de la naturaleza, y la segunda si la realización del hecho impedido implica una violación del orden jurídico legítimo (Corte Nacional de Justicia, noviembre 2009). En el caso de la pandemia, la imposibilidad de trabajar está marcada por la orden de la autoridad, como se ha dicho. Pero surgen varias preguntas:

¿La imposibilidad de trabajar debe ser permanente o basta que sea actual?

El caso fortuito debe afectar al empleador al punto que éste se encuentre en imposibilidad permanente de otorgar trabajo, esto se sostiene en varios argumentos:

a. En materia civil el caso fortuito o la fuerza mayor solo extinguen la obligación cuando ocasiona la perdida de la cosa que se debe o cuando la obligación es de tal naturaleza que simplemente no puede realizarse, de forma posterior. En los demás casos la obligación persiste, existiendo solo eximentes en cuanto a las indemnizaciones por mora.

b. El contrato individual de trabajo es de tracto sucesivo, la Corte Nacional de Justicia al referirse al principio de continuidad ha dicho:

…Y en relación al principio de continuidad, que debe regir en las relaciones de trabajo, no puede verse afectado por una inadecuada y perjudicial aplicación de la ley. Por este principio se parte estableciendo que el contrato de trabajo es un contrato de tracto sucesivo es decir, que la relación laboral no se agota mediante la realización instantánea de cierto acto, si no que perdura en el tiempo, lo que nos lleva a establecer en la actualidad, que éstas deben caracterizarse por ser continuas, permanentes o estables siendo estas denominaciones fundamentales para un mejor entendimiento del principio que venimos analizando… (Corte Nacional de Justicia, mayo 2013)

De tal manera que si la relación laboral perdura en el tiempo, una temporalidad no puede afectarla dada la naturaleza del contrato; para que la fuerza mayor o el caso fortuito terminen el contrato individual de trabajo, estas deben ser de tal naturaleza que imposibiliten el trabajo no solo de forma actual sino permanente.

Cabe recordar que la carga de la prueba de la afectación que produjo la fuerza mayor o el caso fortuito, corresponde a quien la alega. La afectación a probarse no es meramente especulativa sino real; la disminución de clientes o ventas no configura ni siquiera una imposibilidad de trabajo, terminada la restricción de trabajo ordenada por autoridad, la permanencia en el tiempo de tal disminución se convierte en meramente especulativa.

c. La Corte Nacional de Justicia ha dicho en casos civiles es cierto, que la imposibilidad que se genera para eximir de responsabilidad debe ser absoluta, definitiva y general (Noviembre 2009), características que no reúne un impedimento meramente temporal.

d. Si la imposibilidad es absoluta definitiva y general, no caben otras opciones, el empleador debe encontrarse en una situación en la que no exista otro camino; sin embargo frente al caso fortuito y a la fuerza mayor el empleador dispone de la herramienta de la suspensión de la relación laboral con recuperación de horas de trabajo (Art. 60 CT); y, en nuestro criterio cabe también el paro patronal que de conformidad con el Art. 531 del CT se puede declarar en el supuesto de una crisis económica general. (Además el PROYECTO DE LEY ORGÁNICA DE APOYO HUMANITARIO PARA COMBATIR LA CRISIS SANITARIA DERIVADA DEL COVID 19 ofrecerá nuevos caminos)

e. Luego del terremoto de Manabí, la inspección judicial fue utilizada por los jueces para probar que la empresa ceso totalmente su actividad, aunque la carga de la prueba del caso fortuito correspondería al empleador, los abogados deberán cuidar la precisión y oportunidad de los distintos medios probatorios. Los trabajadores disponen de tres años para demandar, el juicio tiene una duración previsible, lapsos en los cuales pueden realizarse suficientes verificaciones.

¿La disolución voluntaria de una sociedad y el cierre voluntario de un negocio configuran imposibilidad permanente?

La disolución voluntaria de una sociedad y el cierre voluntario de un negocio no son prueba de la imposibilidad permanente, por el contrario, si partimos de la premisa que el caso fortuito o la fuerza mayor son por definición irresistibles, sus consecuencias los son también, y excluyen por definición actos voluntarios.

Sería interesante utilizar los requisitos del concurso preventivo como indicadores de la imposibilidad permanente.

5. Sobre la obligación de indemnizar. –

Más resulta que justificada suficientemente la incidencia del caso fortuito o de la fuerza mayor que obliga al empleador a someterse a procedimientos de concurso preventivo o de quiebra, aún en ese caso, no se afecta el derecho del trabajador a recibir indemnizaciones en caso de terminación de la relación laboral, esto se argumenta de la siguiente manera:

a. En el sistema del Código de Trabajo aún la terminación legal da lugar al pago de indemnizaciones (Salinas, 2020)

b. El Art. 193 CT establece reglas en caso de liquidación del negocio:

– Aviso a los trabajadores con anticipo de un mes con efectos de desahucio.

– Derecho de los trabajadores a recibir la bonificación e indemnización previstas en los Arts. 185 y 188 del Código.

– Derecho del trabajador a ser readmitido si el empleador reabriera dentro de un año.

c. Existe jurisprudencia de la Corte Nacional de Justicia que ha recogido esta normativa (Corte Suprema de Justicia, septiembre 2008)

6. Nueva ley, disposición interpretativa.-

El 15 de mayo de 2020, la Asamblea Nacional aprobó el “PROYECTO DE LEY ORGÁNICA DE APOYO HUMANITARIO PARA COMBATIR LA CRISIS SANITARIA DERIVADA DEL COVID 19”, calificado como de urgencia en materia económica por el Presidente de la República, que en su disposición interpretativa única, dispone:

Única. – Interprétese el numeral 6 del artículo 169 del Código del Trabajo, en el siguiente sentido:

En estos casos, la imposibilidad de realizar el trabajo por caso fortuito o fuerza mayor estará ligada al cese total y definitivo de la actividad económica del empleador, sea persona natural o jurídica. Esto quiere decir, que habrá imposibilidad cuando el trabajo no se pueda llevar a cabo tanto por los medios físicos habituales como por medios alternativos que permitan su ejecución, ni aún por medios telemáticos.

También habrá imposibilidad cuando exista prohibición expresa de autoridad competente de la realización de la actividad, en particular, derivada del caso fortuito o fuerza mayor.

Cuando con la finalidad salvar una parte del negocio, el empleador se vea en la obligación de cesar una línea o unidad de negocio específico derivado de la actividad principal como consecuencia del evento del caso fortuito o fuerza mayor, se entenderá como imposibilidad parcial, pudiendo únicamente terminar las relaciones que existan en esa parte específica del negocio que será cesado.

Al respecto realizamos las siguientes observaciones:

a. Aunque la disposición se denomina interpretativa, en realidad realiza una auténtica reforma del Código de Trabajo, por lo demás reforma en ocasiones cantinflesca. Se acude a la denominación de interpretativa para justificar un uso retroactivo de la norma, bajo esta figura de interpretación todos los casos que ya se han dado bajo la pandemia, serán juzgados por la interpretación obligatoria de la norma.

b. La pseudo interpretación vincula el caso fortuito o fuerza mayor con el cese definitivo de la actividad del empleador; los juristas matemáticos dirán eureka, hubo pandemia, hubo cese definitivo, para qué buscar más. Sin embargo es necesario indagar más, pues es necesario determinar en qué medida el caso fortuito ocasionó el cese definitivo, en ese sentido los indicadores que se marcan para el concurso preventivo, pudieron ser de utilidad. El cese definitivo entonces no puede ser un acto de voluntad potestativo del empleador, sino que debe existir prueba de que en el estado de la empresa era su única opción.

c. Ahora bien, el cese definitivo conlleva el cierre del negocio, por lo tanto, no excluye la obligación del empleador de pagar indemnizaciones como queda dicho.

d. El inciso segundo de la pseudo interpretación es totalmente cantinflesca, pues es totalmente claro que la orden de autoridad es uno de los casos de fuerza mayor o caso fortuito. Pero este segundo inciso podría llevar una confusión y hacer pensar que si el primer inciso regula el caso del cese definitivo, el segundo regula un caso distinto, él de una prohibición de autoridad aunque sea temporal. En ese sentido hubiese sido mejor no contar con el texto interpretativo.

e. Por último, para empeorar todo, en el último inciso al legislador se le ocurre hablar de la imposibilidad parcial manifestada en el cese de una línea o unidad de negocio específico. Vale nuevamente preguntar cuáles son los indicadores que determinan que el empleador se ve en la obligación de un cese parcial, lógicamente no puede depender de la sola voluntad del empleador. Tampoco es claro cómo se resuelve la dificultad de la imposibilidad temporal, pues deberá entenderse que el cese de la línea de negocio es total y definitiva.

A MODO DE CONCLUSIÓN

Tal vez hemos extremado las posibilidades de defensa, pero es evidente que se viene una guerra judicial, con cientos de causas a estudiar y analizar. En todo caso la discusión está planteada, deberán resolverla jueces y tribunales de distinto nivel, para lo cual se deberá tomar en cuenta también, el principio del “in dubio pro operario” en la interpretación de las normas y en los casos, principio que también parece en ocasiones olvidarse. Se debe exigir de los jueces el necesario y estricto análisis jurídico, ellos deberán resolver desde el derecho considerando incluso que acuerdos ministeriales y disposiciones menores no están por encima de la Constitución de la Republica y de la ley.

BIBLIOGRAFÍA

Bolaños, Jorge, Revista de Ciencias Jurídicas Nº 123 (69-98) setiembre-diciembre 2010, Caso fortuito y fuerza mayor diferencia conceptual, Universidad de Costa Rica.

Lasarte, Carlos, Derecho de Obligaciones Principios de Derecho Civil, tomo 2do,

13 edición, Marcial Pons, Madrid, 2009.

Mingo, Mario, Despido intempestivo, disponible en https://www.derechoecuador.com/despido-intempestivo, consultado el 14 de mayo de 2020.

Ortega, Fernando, El matrimonio igualitario: Una bastarda reforma constitucional, Sobreinterpretación de la Constitución y la sentencia del matrimonio igualitario, publicado el 29 de septiembre de 2019, disponible en https://jcmerizaldev.wixsite.com/juanmerizaldeabogado/post/el-matrimonio-igualitario-una-bastarda-reforma-constitucional consultado el 15 de mayo de 2019.

Román, Emilie, Ley de Quiebra, disponible en https://www.derechoecuador.com/ley-de-quiebra, consultado el 14 de mayo de 2020.

Salinas, Pablo, ¿La pandemia de COVID-19 es caso fortuito o fuerza mayor que justifique terminar legítimamente el contrato individual de trabajo en Ecuador?, publicada el 3 de abril de 2020, disponible en https://www.linkedin.com/pulse/la-pandemia-de-covid-19-es-caso-fortuito-o-fuerza-que-pablo/?fbclid=IwAR3OQhcDKdvRcxrtxMaTnQT29ta9D35PmnzCAM-bk1acNxZsY0f3gy2bh4Q

consultada el 14 de mayo de 2020-

Corte Suprema de Justicia, Primera Sala de lo Laboral y Social, Juicio No. 1238-06, caso Ricaurte Mendoza vs. Compañía J & P Cía. Ltda., 03 de septiembre de 2008, publicada en el Registro Oficial Edición Especial No. 112 de 31 de enero de 2011.

Corte Nacional de Justicia, Sala Civil y Mercantil, sentencia No. 541-2009, 5 de noviembre de 2009, juicio 228-2007, Jurisprudencia Ecuatoriana Ciencia y Derecho, Diciembre de 2011.

Corte Nacional de Justicia, Sala de lo Laboral, sentencia No. 0257-2013, 8 de mayo de 2013, juicio 1245-2010, disponible en https://vlex.ec/vid/593225282?_ga=2.67157394.2097653118.1589475809-1379709900.1589212752 consultado el 14 de mayo de 2020.

Leyes

Ecuador, Código Civil, Registro Oficial Suplemento 46 de 24 de junio de 2005.

Ecuador, Código Orgánico General de Procesos, Registro Oficial Suplemento 506 de 22 de mayo de 2015.

Ecuador, Código de Trabajo, Registro Oficial Suplemento 167 de 16 de diciembre de 2005.

Ecuador, Ley de Concurso Preventivo, Registro Oficial Suplemento 422 de 21 de diciembre 2006.

Decretos

Ecuador, Presidencia de la República, Decreto Presidencial No. 1017 del 16 de marzo de 2020, publicado en el Registro Oficial Suplemento No. 163 del 17 de marzo de 2020.

Acuerdos Ministeriales

Ecuador, Ministerio de Trabajo, Acuerdo Ministerial Nro. Mdt-2020-081 del 10 de abril de 2020.

Proyectos de ley

Ecuador, Asamblea Nacional, Proyecto de Ley Orgánica de Apoyo Humanitario para Combatir la Crisis Sanitaria Derivada del Covid 19, aprobado el 15 de Mayo de 2020.

Videos

García Amado, Juan, Video conferencia del profesor García Amado, disponible en grupo de Facebook, PROFESIONALES DE DERECHO, visto el 4 de mayo de 2020, publicado el 4 de mayo de 2020 transmitido por Salim Zaidán.

[1] “…la doctrina tienen una diferencia de origen, pues la fuerza mayor deriva de un hecho del hombre y el caso fortuito deriva de una imposibilidad desencadenada de la naturaleza, sin embargo para exista cualquiera de ellas deben ser hechos imprevisibles e irresistibles…” (Corte Nacional de Justicia, noviembre 2009)

IPTV en español